Что же такое судебный прецедент? Понятие зародилось в Древнем Риме, произошло от латинского "praecedens", что означает "предшествующий". В традиционном понимании судебным прецедентом именуется принятие судами ко вниманию при рассмотрении находящихся в производстве дел решений суда высшей инстанции по аналогичным делам, которые принимают в этом случае силу источника права и становятся обязательными для судов.
Такая позиция с давних времен (начиная с 13 века) сохраняется в зарубежном праве - Великобритании, Новой Зеландии и других странах общего или континентального права, которое формировалось изначально как неписаный общественный закон "common law".
Следует, однако, подчеркнуть, что обязательную силу имеет не само решение по конкретному делу, а доктринальный вывод, сделанный в специальной части решения высшего суда, распространяющий свое действие на неопределенный круг лиц и ситуаций. Таким образом, судебный прецедент дает реализацию принципа мышления юристов общего права - направление движения мысли от частного к общему.
Современным российским законодательством место судебного прецедента продиктовано заложенным в главном законе страны - Конституции - принципе разделения власти в государстве на исполнительную, а также законодательную и судебную.
Согласно этому принципу, ни одна
ветвь власти не должна исполнять функции двух остальных, чем достигается, по мнению отечественных законодателей, наиболее эффективное, прозрачное и демократическое построение государственной власти. Исходя из этого, судебные органы не имеют права становиться правотворцами, выполняя функции парламента и принимая решения, обязательные в последующем для судов. Поэтому судебный прецедент в российском праве официально к
источникам права не относится. Однако в российском праве и практика судебных дел имеет свою несомненную роль, так как ее изучение является основой для формирования общей судебной позиции. В то же время с точки зрения некоторых авторов деятельность Конституционных Судов по изданию решений о признании правовых актов соответствующими или противоречащими Конституции максимально приближает их функции к законодательным, существуя на грани нарушения задекларированных Конституцией принципов. Дело в том, что подобные решения содержат четкую и последовательную позицию Конституционных Судов, которая становится обязательной для правоприменителей, тем самым, по сути, приобретая черты источника права. Кроме того, в процессе принятия решений о несоответствии тех или иных законодательных норм Конституции, этот суд полномочен принять решение об отмене их действия и даже о наполнении их иным содержанием. Противники этой теории заявляют, что решения и правовые позиции Конституционного Суда - это не есть судебный прецедент, поскольку они не выступают самостоятельными нормами, а основываются на прямой силе главного закона страны.
Более того, признание судебным
прецедентом правовых позиций, излагаемых Конституционным Судом в своих решениях, само по себе нарушает
принцип разделения властей и потому недопустимо. Представляется, что в настоящее время в развитии отечественного права имеет место переходный период, на протяжении которого Конституционный Суд (как орган, входящий в судебную систему), действительно, частично исполняет функции, принадлежащие законодательной ветви власти, создавая судебные прецеденты.
