Отношения участников, действующих в правом поле, требуют уверенности в добросовестности друг друга. Поэтому, если между ними не наработано долгих и честных взаимоотношений, то обеспечение выполнения контрактных обязательств рекомендуется гарантировать обязательно. Причем не только исполнителя, но и заказчика работ (услуг). Мировая практика имеет много разработанных механизмов защиты обеих сторон бизнеса, лучшим среди них признана гарантия.
В российском законодательстве она появилась в 1994 году вместе с принятием первой части Гражданского кодекса (ГК).
Если официально
В ГК РФ банковской гарантии (БГ) посвящены статьи 368-379 23-й главы. Закон относит гарантию к формам обеспечения сделок между хозяйствующими объектами. Статьи о БГ следуют за статьями, регулирующими поруку. Научные круги до сих пор ведут спор на тему: является ли эта гарантия отдельным видом поруки.
Кроме того, прочтение первых статей удивляет несоответствием понятия «банковская гарантия» субъектному составу создающего ею правоотношения. Это связно с тем, что гарантом может выступать не только банк, но и страховая компания или небанковское кредитное учреждение.
Но профильный банковский закон относит БГ к сугубо банковским операциям. Это позволяет сделать вывод о том, что:
- Подобные гарантии могут выдавать только учреждения, имеющие соответствующую лицензию.
- В отношении прочих субъектов хозяйственной деятельности и их должностных лиц, участие которых доказано, могут быть применены взыскания, предусмотренные Уголовным кодексом и КоАП.
Несмотря на то, что приоритетным считаются положения ГК РФ, банковская гарантия признается судебной практикой только за финансовыми организациями, имеющими лицензию Центробанка России.
Гражданский кодекс разъясняет
Банковская гарантия (ГК РФ 368 статья) определяется как специфическое отношение в смысле денежных обязательств между:
- Гарантом, не участвующим в сделке, обеспеченной БГ.
- Бенефициаром, который является кредитором по основному договору, и согласно ему, принимает на себя обязательства по выплате определенной денежной суммы в случае заявленной претензии от выгодоприобретателя (бенефициар, при этом на законных основаниях имеет право требовать выплаты указанной суммы).
Особенности документа
Кроме того, в соответствии с ГК РФ, банковская гарантия подразумевает под собой текстуальный документ, содержащий все условия указанного договора. То есть обязательства, данные гарантом, должны быть обязательно закреплены на бумажном носителе. Однако несоблюдение этого условия не может повлечь за собой недействительности сделки. Так же, как и признания возникшего долга гаранта. К примеру, не признается препятствием документ, полученный посредством факса или электронной почты. Более того, оригинал для предъявления прав выгодоприобретателя вообще не нужен (исключение – гарантия на предъявителя).
Условия банковской гарантии
Вытекают из статей гражданского права и должны быть прописаны в договоре. Бенефициар получает гарантийное письмо, в котором указаны:
- Каждая из сторон договора (гарант, бенефициар и принципал).
- Предмет, (работа, услуга) обеспечиваемого обязательства.
- Сроки.
- Порядок направления, перечень сопровождающих документов.
- Номинал.
- При отзывной гарантии – право и порядок на отзыв.
- Условия для совершения оплаты.
Согласно ГК РФ в банковской гарантии номинал не может устанавливаться меньше суммы договора. Срок определяется по обоюдному соглашению сторон. Особое внимание уделяется всеми участниками договора правилам направления требования, ибо их необходимо неукоснительно соблюдать. При определенных обстоятельствах указывают отдельный срок на рассмотрение запроса, в противном случае он считается стандартным – 7 дней.
Если принципал считает нужным показать свою состоятельность, он отражает в договоре пункт, гарантирующий выплату по первому требованию, без излишних доказательств. К ним относят, например, постановление суда, который вынес решение о виновности принципала в непоставке, неоплате и прочих несоблюдениях условий договора.
Помимо того, хитрые и опытные юристы, действующие от имени финансовой организации, могут внести в договор такой механизм направления и/или вручения требования о выплате, который не позволит бенефициару выполнить все банковские условия и даже доказать факт их исполнения.
Таким образом, банковская гарантия (ст. ГК РФ 368 на это указывает) имеет много нюансов. Поэтому ее регулирование часто происходит через решения судов, которые разъясняют те или иные моменты упущенные законодателем.
Выдача документа
Гражданский кодекс требует оформлять банковскую гарантию единым документом на бланке финансово-кредитного учреждения.
Подписывают документ первое лицо компании или его заместитель, который имеет необходимое разрешение от Центробанка РФ. Обязательной на гарантии является и подпись главного бухгалтера.
Выдается документ принципалу по акту. Последний оплачивает оговоренную банковскую комиссию, а БГ передает контрагенту.
Исполнение документа
Согласно ГК РФ, банковская гарантия предъявляется к уплате в банк бенефициаром лично. Для исключения разногласий порядок предъявления и перечень сопроводительных документов прописывается в договоре до мельчайших подробностей.
Российское законодательство не предусматривает порядок оплаты в случае первого требования. Только по второму требованию и при условии уведомления гарантом банка о погашении некоторой части своего долга. Это дает возможность банку в первый раз отказать, но по следующему требованию оплата должна быть произведена беспрекословно.
Получив документы с требованием произвести выплату, банк уведомляет принципала, высылая ему копии полученных документов.
Требования по БГ могут быть переуступлены стороннему лицу, но это только лишь в случае прописанного в договоре пункта с возможной цессией. И только по окончании выплат бенефициару регрессные требования возможны к предъявлению.
Новый инструмент
Последние изменения, внесенные в кодекс, сделали гарантию независимой. Что это дает? Теперь, согласно 368 статье ГК РФ, банковскую гарантию может выдавать не только банк, но и коммерческая организация.
Если она не входит в список коммерческих, к примеру, это государственный орган или благотворительная организация, то выданная ей гарантия переходит в сферу норм, регулирующих договорные отношения поручительства.
Особых отличий эти гарантии не имеют, кроме трех нюансов:
- При некоторых обстоятельствах номинал гарантии может быть изменен в сторону увеличения или уменьшения.
- От гаранта требуется уплата суммы, которая прописана в документах, хотя поручительство не определяет точную цифру сделки (вместе с процентами и долгами).
- Гарантия является безусловной (то есть, даже по суду нельзя оспорить правомерность выставленных требований).
Понятно, что на такой договор банковской гарантии по ГК РФ согласится не каждый кредитор. Нелегко принять обеспечение от лица, не имеющего соответствующую лицензию, какими бы статьями кодекса он не прикрывался. С банком работать все же проще. Ибо его действия жестко контролируются.
На практике
Эти нововведения активно продвигаются в жизнь. Известен, например, случай, когда держатель активов холдинга стал независимым гарантом по обязательствам операционной системы всей компании. Такой вариант независимой банковской гарантии по ГК РФ интересен тем, что кредитор может получить не только деньги, но и какой-то процент акций.
Основания для прекращения банковской гарантии
Гражданский кодекс указывает на ограниченный перечень требований к прекращению гарантии. Каждый пункт списка связан с полным исполнением гарантом выданного обязательства или же с личным волеизъявлением бенефициара, выраженным в одностороннем порядке.
Всего таких оснований четыре:
- Уплата суммы, на которую выдана гарантия.
- Завершение ее срока.
- Возвращение гарантии, если бенефициар отказывается от своих прав.
- То же, но при условии письменного заверения об освобождении гаранта от выданных обязательств.
Поскольку, согласно ГК РФ, прекращение банковской гарантии - это некие взаимоотношения бенефициара и гаранта, то кодекс обязывает последнего любым способом уведомить о свершившемся принципала.
Специальные правила о прекращении БГ предполагают и несколько общих оснований для прекращения действия договора. Так, к примеру, отказ бенефициара от взятых на себя обязательств путем письменного сообщения об освобождении гаранта от его обязательств квалифицируется Гражданским кодексом, как прощение долга. Или перечисление суммы (полной, по договору) гаранту от бенефициара, что автоматически признается основанием для прекращения всех обязательств, ибо они выполнены надлежащим образом.
Еще несколько поводов
Кроме описанных оснований для прекращения БГ, поводом может послужить и отступное, совпадение в одном лице кредитора и должника, зачет встречного единообразного требования, новация обязательства и прочие.
Исключением для прекращения действия гарантии может быть только невозможность исполнения. А это основание не применимо ко всем денежным обязательствам, включая и банковские.
Регрессный иск
Гражданский кодекс содержит норму о том, что гарант имеет право обратиться к принципалу с требованием в порядке регресса вернуть суммы, уплаченные бенефициару по БГ. Это право гарантируется соглашением между принципалом и гарантом, вследствие чего и была выдана гарантия.
В комментариях к ГК РФ о банковской гарантии некоторые правоведы пишут, что ситуация возможна только в том случае, если право на регрессивные требования прямо прописано в соглашении. Многие не соглашаются с этим утверждением, опираясь на п. 1 статьи 379 Кодекса. Эта норма не регламентирует правила, в соответствии с которыми право гаранта на подачу регрессивного иска возникает из договора с последним. Она лишь указывает на то, что отношения между гарантом и принципалом могут иметь исключительно возмездный характер. То есть за выдачу гарантийного обязательства принципал обязан внести плату гаранту. Размер и порядок действий прописываются в договоре между принципалом и гарантом.
А из этого следует, что право на подачу регрессивного иска к принципалу, которым, исходя из норм ГК, обладает гарант, уплативший по гарантии определенную сумму бенефициару, по своему объему не может не учесть и взнос, уплаченный гранту за предоставление гарантии. Поэтому именно объем регрессного иска к принципалу от гаранта, с учетом взноса последнему, должен решаться в соглашении между принципалом и гарантом, а не предоставление последнему права на регрессный иск, дабы избежать необоснованного обогащения гаранта за счет принципала.
